השופטת ע' ארבל:
ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בבאר שבע (כבוד סגנית הנשיא ש' דברת) בעת"מ 47939-05-10 מיום 15.8.10, אשר דחה את עתירתה של המערערת נגד זכייתה של המשיבה 2, נחום עמוס קבלן לעבודות בניין ופיתוח בע"מ (להלן: המשיבה), במכרז לבניית בית ספר בתחומה של המשיבה 1, המועצה האזורית שדות נגב (להלן: המועצה).
רקע
1. בחודש מרץ 2010 ערכה המועצה מכרז באמצעות החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ (להלן: משכ"ל) לבניית בית ספר בכפר מימון באזור עוטף עזה. המכרז נערך בהתאם לסעיף 9 לחוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), התשל"ב-1972, ולנוהל משרד הפנים שהוצא מכוחו (נוהל מתן אישור לפי סעיף 9 לחוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), התשל"ב-1972, למכרזי מסגרת שעורך ארגון או מוסד ציבורי. להלן: החוק ונוהל משרד הפנים או הנוהל, בהתאמה). סעיף 9 לחוק מאפשר לרשות המקומית, בכפוף לאישור שר הפנים, להתקשר בחוזה להזמנת טובין, להזמנת שירותים או לביצוע עבודות עם מי שזכה קודם לכן במכרז מסגרת, שערך משרד ממשלתי, ארגון או מוסד ציבורי. מדובר אפוא במנגנון דו-שלבי: תחילה נערך מכרז מסגרת על ידי אחד מן הגופים הציבוריים המוזכרים בסעיף 9, בגדרו נבחרים מספר זוכים. לאחר מכן, וזאת על-פי נוהל משרד הפנים, נערך הליך של בקשת הצעות מחיר על ידי הרשות המקומית (או על ידי הגוף הציבורי), במסגרתו מתבקשים כל הזוכים במכרז המסגרת להגיש הצעת מחיר לביצוע העבודה הנדרשת (מנגנון ההתקשרות הדו-שלבי יכונה להלן: המכרז). נוהל משרד הפנים מחייב את הרשות לבחור בהצעה הזולה ביותר, ולחילופין לא לבחור בהצעה כלשהי (ראו סעיף 4(7) לנוהל).
2. בענייננו, הגישו המערערת והמשיבה הצעות מחיר מטעמן לבניית בית הספר הנדון לאחר שזכו במכרז המסגרת שערכה משכ"ל לתכנון ובניית מוסדות חינוך ממוגנים. ועדת המכרזים של המועצה הכריזה על המשיבה כעל הזוכה במכרז, היות שהצעתה היתה זולה בכ-20,000 ש"ח מזו של המערערת. לטענת המערערת, הצעת המחיר מטעמה הסתמכה על המפרט הסטנדרטי שבמסמכי מכרז המסגרת, הכולל חלונות ממוגנים מסוג "מוטות בלימה", שהם חלונות בעלי מוטות תמיכה חיצוניים מברזל (להלן: חלונות מוטות בלימה). לדבריה, לאחר שהוכרזה המשיבה כזוכה, הסתבר למערערת כי מלכתחילה היה בכוונת המועצה להתקין בבית הספר חלונות ממוגנים מסוג "בליסטיקל", שהם חלונות בליסטיים, הבולמים את רסס הזכוכיות מחוץ למבנה, ואשר עלותם גבוהה משמעותית מזו של חלונות מוטות בלימה (להלן: חלונות בליסטיקל). המערערת טוענת כי השוואת הצעתה מול זו של המשיבה, בתוספת העלות הנדרשת בשל שדרוג סוג החלונות, ובניכוי אחוזי ההנחה הקבועים שניתנו במכרז המסגרת (12% הנחה מטעם המערערת למול 5.5% הנחה מטעם המשיבה), מובילה לכך שהצעתה שלה היא הזולה מבין השתיים. לפיכך יש לבחור בה כזוכה במכרז. פנייתה של המערערת למועצה בבקשה כי זו תתחייב שלא להתקין חלונות בליסטיקל העלתה חרס בידה. המועצה סירבה ליתן ההתחייבות והודיעה כי היא שומרת על זכותה להגדיל את מסגרת החוזה. משכך, עתרה המערערת לבית המשפט לעניינים מנהליים.
פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים
3. בית המשפט לעניינים מנהליים בבאר שבע דחה את העתירה בקובעו כי לא הוכחה טענת המערערת, לפיה כל משתתפי המכרז, למעט המערערת, ידעו בטרם הגישו את הצעותיהם, כי בדעת המועצה להתקין חלונות בליסטיקל. נקבע כי דווקא המערערת, אשר העידה על עצמה כמומחית למיגון ובעלת הניסיון הרב ביותר בפרויקטים מסוג זה, ידעה מראש על האפשרות כי המועצה תבקש להתקין בבית הספר חלונות בליסטיקל. למרות זאת, היא בחרה "לשבת על הגדר" ולהמתין לתוצאות המכרז במקום לפנות למשכ"ל בשאלת הבהרה, ולכן אין לה להלין אלא על עצמה. עוד נקבע כי ניסיונה של המערערת לשנות את בסיס העובדות ולטעון כי לא ידעה זאת מראש נגוע בחוסר תום-לב וניקיון כפיים
.
4. בית המשפט הוסיף וקבע כי אין להידרש לשאלה אם שינוי סוג החלונות לאחר בחירת הזוכה במכרז מתיישב עם עקרונות דיני המכרזים, הואיל וטרם הוחלט על סטייה מהדרישה המקורית המופיעה במכרז להתקנת חלונות מוטות בלימה. נכון למועד הגשת העתירה, טרם פנתה המועצה לגורמים המחליטים בבקשה לשדרג את סוג החלונות, אף שזו כוונתה, וממילא אלה טרם נתנו אישור לכך. מעמדת הגורמים המחליטים בעניין לא השתמע כי קיימת הוראה גורפת להתקין חלונות מסוג בליסטיקל בבתי ספר חדשים ודומה כי הדבר נתון עוד לבחינה. לפיכך, פסק בית המשפט כי שינוי סוג החלונות נותר בגדר אפשרות עתידית בלבד, ועל-כן אין לומר כי בשלב זה התרחשה סטייה מתנאי מהותי במכרז. כך, גם לא ניתן לקבוע האם התוספת התקציבית הכרוכה בשינוי סוג החלונות עומדת בסעיף 3(7) לתוספת השניה לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), התשי"ח-1958 (להלן: הצו), המאפשר למועצה אזורית להגדיל את מסגרתו של חוזה קיים עד לסכום מסוים. גם מטעם זה סבר בית המשפט כי יש לדחות את העתירה.
מכאן הערעור שבפנינו.
טענות המערערת
5. המערערת עומדת על טענתה כי בשעה שהכינה את הצעת המחיר מטעמה, היא הניחה בתום-לב כי בבית הספר יותקנו חלונות מוטות בלימה. לדבריה, על כוונת המועצה לשדרג את סוג החלונות לחלונות בליסטיקל נודע לה רק בעקבות שיחה שהתקיימה בין מנהל המערערת לבין מנהל מחלקת החינוך במועצה, לאחר זכיית המשיבה במכרז. עוד טוענת המערערת כי העובדה שהיא בעלת ניסיון ומומחיות בתחום המיגון אינה יכולה לעמוד לה לרועץ, שכן את הצעתה ניסחה על יסוד מסמכי המכרז, הכוללים דרישה לחלונות מוטות בלימה, הא ותו לא.
בין כך ובין כך, טוענת המערערת כי לשאלה אם היא או המציעים האחרים ידעו מבעוד-מועד על אפשרות שינוי סוג החלונות אין משמעות מאחר שאם יוחלט על התקנת חלונות בליסטיקל, הרי שהצעתה היא הזולה ביותר ולכן על המועצה לבחור בה כזוכה. זאת, במיוחד נוכח הפער בין עלותם של חלונות מוטות בלימה לבין עלותם של חלונות בליסטיקל, המסתכם בפרויקט זה בסך של כחצי מיליון ש"ח.
6. המערערת מוסיפה וטוענת כי התקנת חלונות בליסטיקל בבית הספר אינה בגדר אפשרות עתידית, אלא בבחינת מציאות קיימת. היא תומכת את טענתה במסמכים שהתקבלו ממשרד החינוך בערכאה קמא, מהם עולה, לשיטתה, כי השימוש בחלונות בליסטיקל במוסדות חינוך ממוגנים הפך לנחלת הכלל. מדובר בפררוגטיבה של הרשות המקומית, ובענייננו, הודיעה המועצה בתגובתה לעתירה כי בכוונתה לשדרג את סוג החלונות. מכאן, שהיה על בית המשפט לבחון את טענותיה המשפטיות של המערערת לגופן, ולא לדחות את העתירה מן הטעם שמדובר בסוגיה עתידית, שאין להידרש אליה.
7. לגופם של דברים, נטען כי בחירת הזוכה במכרז נעשתה על בסיס תנאי סמוי, לפיו פריט החלונות יבוצע על-פי מחירון משכ"ל, הכולל את דגם חלונות הבליסטיקל, ולא על-פי המפרט הסטנדרטי, הכולל חלונות מדגם מוטות בלימה. זאת, תוך חריגה מאמות-המידה המפורטות במסמכי המכרז. לדברי המערערת, הטעם לכך נעוץ ככל-הנראה ברשלנותה של המועצה, שלא העמידה את הדברים על דיוקם בכל הנוגע לפריט החלונות במכרז. המערערת מוסיפה כי שינוי פרט מהותי במכרז לאחר קבלת הצעות המשתתפים, כפי שנעשה במקרה דנא בעניין סוג החלונות, מהווה הפרה של עיקרון השוויון בין המשתתפים, המחייב כי השוויון יישמר גם לאחר שלב בחירת הזוכה. המערערת מוסיפה, כי למציע שלא זכה במכרז עומדת הזכות לעקוב אחר אופן ביצוע החוזה ולעמוד על כך שיבוצע בהתאם לתנאיו המהותיים. עוד היא טוענת כי המועצה הפרה את חובת הגילוי המוטלת עליה כצד למשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה, באשר הסתירה עובדות בנות השפעה על שיקולי המשתתפים, הגם שפוטנציאלית יכולים היו אלה לגלותן בעצמם.
8. עוד טענה המערערת, כי בניגוד להנחה שעולה מפסק דינו של בית המשפט קמא, אין באפשרותה של המועצה להגדיל את מסגרת החוזה מכוח סעיף 3(7) לתוספת השניה לצו מאחר שהרציונל הטמון בהוראה זו אינו חל על ענייננו. הגדלת העבודות עשויה לעוות את תוצאות המכרז ולהביא לידי כך שהצעה אחרת מזו שזכתה תהיה ההצעה הזולה ביותר. בסיכומיה הוסיפה המערערת כי הגדלה כאמור אינה אפשרית גם מכיוון שסעיף 4(12) לנוהל משרד הפנים אינו מאפשר זאת.
9. מטעמים אלה, עותרת המערערת לביטול זכייתה של המשיבה במכרז, והחזרת הדיון לוועדת המכרזים של המועצה לשם קביעת הזוכה על סמך ההנחה כי בבית הספר יותקנו חלונות בליסטיקל ולא חלונות מוטות בלימה.
טענות המשיבות
10. המועצה סומכת את ידה על פסק דינו של בית המשפט קמא. היא מטעימה כי המערערת ידעה מראש על אפשרות שינוי סוג החלונות, אולם בחרה שלא להבהיר או למחות על כך מבעוד-מועד, ולכן מנועה היא כיום מלהעלות טענה זו.
11. המועצה גורסת כי בניגוד לטענת המערערת, מהמסמכים שהתקבלו ממשרד החינוך עולה כי דרך המלך לעניין התקנתם של חלונות ממוגנים במבני חינוך היא התקנת דגם מוטות הבלימה, אף שניתן להמירו בדגם אחר באישור מיוחד מפיקוד העורף ותחת מגבלה תקציבית הנתונה לאישורו של משרד החינוך. אמנם בכוונת המועצה לבקש את שדרוג החלונות, אולם מאחר שטרם התקבלו האישורים הנדרשים, הרי שאין להתייחס להתקנת חלונות בליסטיקל כאל עובדה סופית ומוגמרת אלא כאופציה, שטרם הוחלט עליה באופן סופי.